但是，又能怎样呢？如果打算继续依靠内在权威来建构政治统一体，那么，代表者的绝对性在实践中就是无法避免的。

[xxii]人格平等在社会发展中凸显了进一步的功能局限。在特定社会中，身份差序结构中的身份变动现象可以用来解释个人或者群体的人格平等的实现状况。

另一方面，通过社会保障缓和市场造成的身份差异。内容提要: 人格平等与身份差异共同支持人身法大厦，人格平等与身份差异均不具有无条件的合理性，我们需要研究两者在什么程度上和什么条件下符合现代法治的价值取向，可以接受自由、效率、公平等价值衡量。这些关系不能根据供求关系进行自主调整，而需要一种协调。最初的宗教可以被看做下层民众参与社会设计的集体行动，但是，在宗教发展进程中也衍生出僧侣教士这样的利益集团，他们获得精神统治者的地位。[l]1919年德国的魏玛宪法第一次规定了国家公民的经济权利，并特别规定了公民获得物质帮助的权利。

中国古代社会长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系普遍的‘身份化决不是一个无足轻重的原因。这些思想影响了近代法律制度，得到了法国民法典的回应，在法律领域确认普遍的独立平等人格，并为各国民法所效仿。商务印书馆2008年出版的《宪法的守护者》[5]则对施米特的政治宪法理论构成了重要的补充。

（一）施米特的政治概念：区分敌我 施米特对政治概念的思考是以如何定义国家为起点的。（2）宪法等于一种特殊类型的政治和社会秩序，即宪法=政体形式。2005年，对法政哲学素有兴趣和经历的高全喜教授专门撰文从宪法政治的角度对阿克曼和施米特进行了比较思想分析，预伏下中国后来的政治宪法学对二者的某种接受态势。本文即拟以施米特政治宪法理论的四本主要著作《政治的概念》、《政治的浪漫派》、《宪法学说》和《宪法的守护者》为主要分析对象，简要阐释施米特政治宪法理论的基本特征。

在经济学领域，没有敌人，只有竞争对手，在彻底的道德和伦理领域则或许只有论争对手。[22] 同上，第185—188页。

作为生存方式的绝对宪法是与政治统一体一道被给定的，因此，这种意义上的宪法就是政治统一体的统一性本身，同生同灭。[74] [德]卡尔·施米特：《政治的浪漫派》，冯克利、刘锋译，上海人民出版社2004年版，第70页。[34]施米特认为这些定义的共同缺陷是过多的预设和牵扯，不具有严格理论所需要的简明性。[59] 参见陈端洪：论宪法作为国家的根本法与高级法，载《中外法学》2008年第4期。

进一步的理论发展参见[德]扬-维尔纳·米勒：《宪政爱国主义》，邓晓菁译，商务印书馆2012年版。施米特的敏锐在于，从贡斯当理论中捕捉到了强化民国总统护宪权力的理性理由。确实，德国公法史在德意志同盟（1866年）和德意志第二帝国（1871年）之后记录了一般国家学说的衰落和国家法的实证主义的发达，拉班德的国家法的实证主义取得了支配地位，他本人则成为帝国国家法自信心的一座丰碑[17]。（一）总统作为宪法守护者：正面理由 正面理由确定总统的守护者资格。

他认为，现代经典的代议制理论成熟于19世纪中期，主要理论代表是柏克—边沁—基佐—密尔，这些人之后，代议制在基本思想原则上没有新的突破。[28]施米特似乎要为卢梭的经典著作更名，因为他明确论断： 全体人相互达成契约这种思想，来自一个完全不同的理论世界，那儿要有各种对立的利益、分歧和私心。

该文在1931年经施米特扩充而成为一本独立的专题论著。只有借助这一区分，才能够正确认识施米特宪法概念的超实证性特征，即其实定宪法，也才能理解他对于理想宪法的局限性的批判。

关于国家的定义，18世纪以来的德国国家学说提供了诸多版本：机器/有机体、人格/建制、社会/社群、企业/蜂巢乃至于一系列基本程序。这是作为法学的神学家的施米特的本来理论面目，对其作品的领悟因此也就可以有启示（神学）和启发（理性）两个层面，本文侧重的是后一层面。该书初版于1923年，再版于1926年，再版时施米特加写了一篇较长的引论，对法学家托马（Richard Thoma）的批评予以回应[20]，并对处境进行了更加明确的阐述。德国人民的意志——因而就是某种实存的东西——超越了个别宪法律的一切系统矛盾、不一致和模糊性，奠定了政治和国家法统一性的基础。[43] 一战对西方现代文明的冲击极大，不仅在其缝隙中诞生了苏俄这样一个竞争性的政治体系，而且引发了西方思想内部对理性主义的反思，并助推了存在主义和后现代主义的兴起，斯宾格勒的《西方的没落》是这一背景下知识反思的一个典型代表，参见[德]斯宾格勒：《西方的没落》（第一卷），吴琼译，三联书店2006年版。[49] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第5页。

二、施米特政治宪法理论的概念基础：政治的概念与宪法的概念 1927年，施米特应邀赴柏林政治学院讲演，其主要内容随即以《政治的概念》为名刊发，于1932年经修订出版了单行本，其中最关键的是提出了独特的政治的概念。[69]此外，他还提及了法院作为宪法守护者的政治化危险。

所以，施米特的政治概念所支撑的国家是一种生存论意义上的国家，而不是规范论意义上的国家，高扬的是特定国家的生存理性与意志，是在划分敌友和是否存在之间建立起直接而简明的判断与确认关系的政治国家框架。卢梭所设想的公意其实就是同质性。

[42]将揭示政治概念本质的斗争化约（reduce）为依托于市场制度和议会制度的某种合作体系，这正是自由主义的理性所在，也是接近康德永久和平理想的实践性建构。[32]所以，施米特要寻找和守护的并非某种经验性的民主程序，而是一种一以贯之的道，一种具有神学背景的统一性。

这一点在德国公法史上也不稀罕。绝对宪法是作为统一整体的宪法，其核心含义可以分解为：（1）在存在论意义上，作为政治统一体的生存方式。[12] 参见高全喜：论宪法政治——关于法治主义理论的另一个视角，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版。[9] 刘小枫选编：《施米特与政治的现代性》，魏朝勇等译，华东师范大学出版社2007年版。

三、施米特政治宪法理论的制度化：总统自己 通过上述考察与分析，我们理解了施米特发展其政治宪法理论的背景和概念基础。[26]而施米特本身是反对自由主义的，他的政治理想是追求一种以同质性为内核的民主制，是否有利于增强民主的同质性成为施米特评价经典代议制和魏玛代议制的共同的规范标尺，在这一规范框架内，后两者显然都不合格。

那么，施米特会拿出什么样的方案来守护他的绝对宪法呢？其政治宪法理论的制度化面向如何呢？ 1929年，施米特发表《宪法的守护者》一文，初步提出了总统作为宪法的守护者的命题，以对抗凯尔森的法官作为宪法的守护者的规范主义命题。[71]可以说，施米特的处境、论战立场和方式确实已经深入了政治宪法理论的诸多核心论题结构之中，因而对中国的政治宪法学者具有特殊的吸引力。

如此，施米特设定的宪法的守护者——总统——便应运而生，应唤而出。施米特作为保守主义者，更重要的是作为罗马天主教大公教义的虔诚信徒[31]，对于从经典代议制到堕落的魏玛代议制再到实质上取消民主同质性之实质内涵的普选制这些现代自由主义政治制度显然抱持着一种从实证到规范的整体性批评。

[15] 在这一主线之外，德语世界的哈贝马斯的法律商谈理论和阿列克西的法律论证理论对中国法理学的研究向度也产生了重要的影响。[46] 在1927年的《政治的概念》中，施米特再次对于以正常处境为条件的法律规范学说进行了批评。施米特关注的不是魏玛代议制残余的若干制度性功能，而是其思想原则或精神基础在理论和实践上的崩溃。然而，在笔者看来，施米特的政治宪法理论在去除其极端化的民主概念和专政倾向之外，对于我们认识政治与宪法、非常政治与常规政治之间的关系方面仍然可以提供有益的概念启发和理论参照。

什么是辩论呢？施米特在该书出版中进行了详细的思想史考察，尤其重点援引了基佐的观点。当然，他的类型学是某种综合过程的产物，对不同立场和流派的学说进行了新的定位与分类，形成了内涵丰富、原则明确的宪法学体系。

在中国宪政对转型原理的需求上，施米特的教诲是有限的，但在对于中国宪法文本中的政治宪法结构的理解与解释上，施米特的理论建构则是富有价值的。[54]所以，存在论意义上的绝对宪法优先于规范论意义上的绝对宪法，前者为实，后者为名。

（2）对于德国国事法院而言，赋予司法审查权是将宪法转变为宪法契约（协议）这种趋势的表征，而施米特宪法概念的核心是公意而非契约[73]。施米特的政治宪法理论以其独特的政治概念和宪法概念为基础，其共同的理论前提就是在《当代议会制的思想史状况》中确定的民主的同质性概念：区分敌我是为了界定我的存在与属性，绝对宪法是为了从宪法律的规则丛林中寻找到作为宪法正当性基础的特定政治存在类型并加以坚强捍卫，二者均诉诸民主的同质性，共同回答在政治意义上德国人是什么以及如何维系与巩固同一性的问题。

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